读《西方法律思想简史》

(来源:微信公众号“嘤嘤怪工作室”;文/肉本葱)

什么是法律?法律与道德之间是什么关系?法律为何目的而服务?随着后现代思潮的泛起,这些越是宏大而本质的问题,答案也就越是变得扑朔迷离。1970年以降,法学和法哲学这一素以保守和沉闷而著称的领域,突然呈现出百鸟啁啾的热闹前卫态势,也就不足为奇了。约翰·凯利——已故爱尔兰著名法学家及前司法部长,不满于近年来法理学研究落入佶屈聱牙的语言学分析的泥沼,写了这本《西方法律思想简史》。

全书从希腊和罗马开始,再将历时千年的中世纪分为早、中、晚三个阶段,然后,从17世纪开始,以每百年为一个跨度,直至20世纪上半叶和下半叶。这样,将西方的历史粗分为十个阶段。每个章节,他都先花大量的篇幅介绍当时的社会形态、政治结构和主要思想人物,然后,再以一个法律人的视角向这个时代提出问题——政权的基础、正义的实质、习惯与立法的关系、统治者本人对待法律的态度、衡平的观念,以及对自然法的看法等等。其著述的目的——如作者本人所说——“是对西方历史上的重大事件与法学理论的互动影响所作的浅显的、以时间为序的描述”。

需要提醒和强调的是,虽然凯利将法学理论置入历史框架中去观察,但这并非意味着他本人就秉持着经验主义的立场。虽然他描述了法学观念与外部性互动的现象,但是在自然法哲学与实证主义法哲学的争论中,他只是采取了“述而不作”的立场。

当然,因为年轻时在德国接受过完整古典训练的经历,如果凯利对基于罗马法传统的德国历史学派心存怀旧般的感情偏好,这是完全可以理解的。所以,他在评价边沁的功利主义法学时所表现出的允平公正的态度,就显得尤为可贵了。

1970年之后,因为德沃金将法律定义为一种“个人权利至上的解释过程”,自然法学与实证法学这一对儿老对手之间的张力被消解,以个人权利为主张,涌现出一堆新学说,诸如批判法学、经济法学、女权主义法学等。凯利在书中借用边沁对于天赋人权论的恶毒攻击,间接表达了对这些新玩艺儿的不满。

“天赋而不可剥夺的权利纯属一派胡言,是修辞上的扯淡——踩着高跷的扯淡……自然权利论仅需要坚硬的心肠和死不要脸。它是彻头彻尾的无聊主张,与理性毫不相干,也经不起理性的考验”。他不厌其烦地大段引述边沁的相关言论,满心欢喜,满脸坏笑,虽然边沁同时也将凯利所偏爱的自然法斥为“不过是一种臆想的产物”。

在与外部环境互动的同时,法学作为纯粹的观念和思想,也有其内在而旁若无人的演化动力。法学界人士对待自然法的态度的迁异,给了我们一个很好的视角,去观察这一演化。

希腊人并没有自然法的概念,但是亚里士多德关于正义的定义,启发了罗马人。关于自然法,没有什么人比西塞罗说得更好了:“真正的法是与自然契合的正确理性,投映到一切人身上;它连续不变,召唤着人们依据它的规定来尽自己的义务,并通过它的禁令使人们远离错误……对于真正的法,其神圣性不可能被贬损,其合法性不可能被扭曲,其效力不可能被废止。”它被称为神的法,而高于习惯法和制成法。罗马灭亡后,经由斯多葛主义哲学这一媒介,经由奥古斯丁和托马斯·阿奎那的整理与诠释,基督教世界继承了自然法这一遗产。启蒙运动之后,虽然上帝死了,但因理性主义的及时补位与僭越,对自然法的尊崇得以延续。直至杰里米·边沁,将法律的目标“庸俗地”定义为“最多数人最大的幸福”,并为世人所广泛接受之后,高高在上的自然法方从高高的云端跌落到尘世。因为,无论如何,法律不能声称自己与善无关。诚如约翰·菲尼斯所说:“当我们试图解释法律是什么的时候,不管愿意与否,我们都在假设什么是‘善’的”。如此,以绝对理性自居的自然法,就必须为自己寻找道德上的支撑,即:从本然跨到应然。而我们已经从休谟那里得知,这是不可能完成的任务。

在自然法的观念史上,凯利特别提醒我们关注两个人:英国教士奥卡姆和德国哲学家康德。前者作为唯意志论者,强调上帝之所以对人有约束力,其正当性并非因为上帝的要求与自然及理性的契合,而仅仅因为,那是上帝的意志。善之所以为善,那仅仅是上帝不带任何附加及限制的意愿。故此,自然法——作为上帝对人类的赐予——就只能是“纯粹的意志,根本不以万物的本性为基础。”就这样,通过一个上位意志的附加,奥卡姆埋下了否定自然法的种子。这与多年后边沁通过将法律直接定义为“主权者的命令”以消解自然法,有异曲同工之妙。而康德,通过他的道德律令——人是目的——启迪了指向个体自然权利的法律视角。

个人权利和群体共同善,在政治学界不过是个话题,但是在法律界却是关于什么是正义的现实责任。同一个案件,仅仅因为法官的自由主义或社群主义的倾向不同,而产生不同的判决。

美国已故最高法院法官霍姆斯曾说:“我所理解的法律就是,对法院将会做什么的预测,而不是那些虚头巴脑的东西。”就是说,在霍姆斯眼里,法律既不在乎观念,也不在乎规则,甚至不在乎事实。确定性,令人焦虑地消失了。或许,我们要求法律承载得太多,令其不堪负重。作为观念的造物,法律不免混乱和纠结。对此,我们无可奈何。

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